因此,我建议抛弃狭义的法律解释的概念。
国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其它法律、法令如何具体应用的解释,以及省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用所做的解释都属于行政解释,是对其下属机构具有普遍约束力的行政解释。因为他们所理解的法律解释,只是全国人大常委加强法律解释工作决议中的那种具有一定普遍约束力的解释,即法定解释。
但法律解释并不一定与权力的运用相联系。第三、与上述问题相联系自然会产生这样的问题,即法律解释是不是只在法律适用中才是必需的,立法工作、法制宣传、法学教育等是否也需要法律解释?坚持狭义的法律解释概念的同志,自然把法律解释的必要性,仅仅局限在适用法律方面。前者,只对个案有法律效力,后者,则有相对普遍的法律效力。我国第五届全国人大常委会第十九次会议关于加强法律解释工作的决议讲的就是这种法律解释。一般审判人员和法院的这种解释,也属于有权解释,是行使审判权所必须的。
不能把这种解释等同于整个的法律解释。然而,省、市、基层法院和一般的审判人员,要适用法律,就必须对法律有自己的理解并把这种理解阐明在一定的判决或裁定中。[50]See Jaap Hage, Law and Defeasibility, AI and Law 11:221-243 , 2003. [51]前引[48],武宏志、张海燕文,第1页。
本来,修辞学与逻辑学一样,是被作为在古代社会的政治生活中最有用的博雅技艺(liberal arts),后者是培养政治精英、治国人才的最佳手段。[45]参见[英] H. L. A.哈特:《法理学与哲学论文集矛,支振锋译,法律出版社2005年版,第281页。它也没能消除对其科学用处的质疑。书中《论辩篇》和《辩谬篇》研究的是论证,而《前分析篇》则以推论为核心。
伊西多尔(Isidor von Sevilla)干脆把修辞学称为通律者的学问(scientia iuris peritorum)。[32][美]爱德华•怀特:《美国侵权行为法:一部知识史》,王晓明、李宇译,北京大学出版社2014年版,第42页。
[55]不过,这一整体趋向随着20世纪修辞学研究的复兴,在学者努力下,逐渐形成了一种新的研究领域——法律修辞学(或修辞法学)。(三)修辞范式的引入对传统法学的超越 在20世纪初,霍姆斯即洞察到法律中逻辑的局限性。跟范式一语近似的还有韦伯提出的社会科学研究中的理想类型(ideal-type)。[19]而且在古代,学习法律与学习修辞学是并立的。
但无论是在西方还是在中国,逻辑与修辞完全都能够成为一对值得研究的理论范式。[56]霍姆斯等人未能解决的难题,后来在佩雷尔曼及其论辩理论中找到答案。以致至今,一谈起法律,逻辑 性、严谨性是法律思维活动的首要品格。尤其是在18、19世纪,西方法学家试图让法律推理遵照三段论逻辑。
在1894年法律科学的概念正值成熟繁荣时,基纳将归纳的逻辑方法作为学习和讲授法律‘最科学的方法。体现实质性思维的法律修辞还被运用在律师执业中。
修辞学作为超越形式主义与现实主义之争的一种新视角,将法官解释为一种论辩代理人。民法学的研究,如范雪飞:《一种思维范式的最初继受》,法律出版社2012年版。
事实上,修辞学在整个19世纪都处于消亡的境况。刑法学的研究,如袁林:《以人为本与刑法解释范式的创新研究》,法律出版社2010年版。由此,西方学界往往将逻辑形式奉为最高理性形式。中国法学语境下的逻辑与修辞范式跟西方有所不同。如何合法、合理地应对快速变化的政治、经济、社会发展实际需要呢?答案是,法官应运用修辞学的实践智慧去化解各种难题。在此过程中的法律推理工具包括了类比、肯定的遵循先例和否定的遵循先例。
古代的法律修辞学标明了理性应用法学的发端。[64]修辞学重申了交往互动对那种孤立表达的形式真理的优先性。
苏力提出的这种范式影响至今。这种对法官消极定位的角色理论源于人们对逻辑方法的积极功能的自信。
在这种思维文化中,西方法律也被烙上明显的逻辑印记。拉莫斯认为论证中的构思选材(invention)与观点的布局(disposition)属于辩证法研究的范围,这要比亚里士多德曾经主张的属于修辞学研究范围更为恰当。
这预示着从形式领域到论辩领域的巨大跨越。应该感谢修辞学……在法律中的引进,这使得高度形式化的古罗马法被改造成更为理想的服务于正义的工具。[58]与僵硬的逻辑相比,灵动的修辞更便于用来处理法律中无处不在的价值判断问题。1880年兰德尔著作的第二版出版,1881年霍姆斯的论文《普通法》问世。
有学者对近代以来我国判词做了研究,认为中国的判词经历了从古代的文学化、情感化、道德化,至近代的对传统的扬弃及域外的引鉴,彰显出判词的程式化、逻辑性、专业化等特点,走出了一条由(古)封闭到(近代)开放的路径。[51] 可见,在西方逻辑学源头上,逻辑的概念本来并不是那么狭隘。
用‘基质一词是因为它由各种各样的有序元素组成……[17]范式兼具方法论与认识论的意义,引入法学中能够让人更容易从总体上把握法学方法论研究与发展的整体趋向。五、逻辑与修辞:中国法学语境下的思考 在中国语境下,逻辑、修辞与法律的关系问题需要认真对待。
[31]参见李傲、Pamela N. Phan编:《实践型法律人才的培养:诊所式法律教育的经验》,法律出版社2005年版,第29页。[78]比如,有人通过一案例揭示出:司法裁判形式逻辑推演形成的形式公平的判决结果在结论上或者事实上可能是非真实的或者不可接受的。
亚里士多德在构建自己的修辞学理论时,一直意图澄清其理论跟诡辩派和柏拉图的不同。[29][德]马克斯•韦伯:《韦伯作品集 法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。可以笼统地说,法律应兼顾内容与形式、理智与情感,协调理性与合理性之间的关系,即应处理好逻辑与修辞的关系。[76] 总结上文,在对中国古代法律与司法究竟是否体现出逻辑理性问题上,己经出现两种对立的观点。
韦伯认为这种意义上的法学研究乃是从如下限定出发的: (1)任何的法律决定率皆为抽象法命题之‘适用于具体‘事实上。从修辞学的起源来看,修辞学原本就是运用于诉讼领域的,但现在人们不会把法律修辞学仅局限于诉讼领域。
[25]当然,这种看法也体现出典型的西方法律文化特色。如有人指出,中国古代判决并非不讲逻辑,不但有一般的三段论推理,而且还遵循着一套可能不为我们熟知的逻辑判案,这是跟当时人们的语言规则和生活世界紧密相关的。
[23][比]佩雷尔曼:《法律与修辞学》,朱庆育译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(2),山东人民出版社2003年版,第147注48页。从绝对的权威转向在各种可能被接受的替代模式之间的对话选择。